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案例22（下）：山东港湾建设集团有限公司与海南如意岛旅游度假投资有限公司、中弘控股股份有限公司建设工程施工合同纠纷
本案一审案号为（）琼72民初号
年1月3日，港湾公司与如意岛公司签订《海口如意岛填岛工程I（东）标段总承包合同文件》，同年12月28日，港湾公司与如意岛公司签订《海口如意岛填岛工程I（东）标段总承包合同文件补充协议》。合同签订后，港湾公司进场施工，投入了大量的人力、物力和财力，履行了合同项下的义务。
年8月1日，港湾公司根据如意岛公司的通知停止施工至今。在合同履行期间，如意岛公司拖欠的工程进度款高达余元，且如意岛公司因拖欠多家施工单位的巨额工程款而涉及多起诉讼，其母公司中弘股份也从深交所退市，两被告亦缺乏继续履行合同的经济能力。根据《总承包合同》通用条款第8.11条、第16.2条第一款b项、e项、f项及第二款的约定，港湾公司有权向如意岛公司发函要求立即解除合同。年1月24日，港湾公司通过EMS向如意岛公司发出《关于解除海口如意岛填岛工程I（东）标段合同的通知》（以下简称《解除合同通知》），通知解除《总承包合同》及其补充协议，并要求如意岛公司支付全部工程款、赔偿损失。如意岛公司于同年1月28日签收该通知，《总承包合同》及其补充协议于当日解除。
一、法院的观点：
1.关于《总承包合同》及《补充协议》等合同是否有效的问题。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)》第14条的规定，《合同法》第52条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。如意岛公司为涉案工程的发包人，其在未取得相应海域使用权证的情况下进行该海域的填岛工程，违反了《海域使用管理法》第3条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”的规定，其后果是应当依照该法第42条的规定承担相应的行政处罚责任。故本院认为，前述第3条第二款为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不导致相应的填岛工程承包合同无效。因此，港湾公司与如意岛公司签订的《总承包合同》及《补充协议》等合同应为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务，如有违约行为，应按约定承担违约责任。
2.关于港湾公司和如意岛公司关于《总承包合同》及《补充协议》是否解除的问题。
根据已查明的案件事实，如意岛多次逾期支付工程进度款且长期、大金额拖欠工程进度款。港湾公司在年8月停工至年1月24日发出解除合同通知期间，多次通过会商甚至起诉方式向两被告催要工程进度款，但两被告至今未能支付。在港湾公司于年1月24日向如意岛公司发出解除合同通知之时，整个如意岛填岛项目施工全部停止，如意岛公司及其独资股东中弘股份面临多个诉讼，中弘股份已从深交所退市，两被告履约能力大为降低。前述情形已达到《通用条款》第16.2条（b）（e）(f)项约定的解除条件，港湾公司主张解除前述合同，符合法律规定。同时，根据《合同法》第96条的规定，以前述第94条第三款或达到约定条件为由解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，港湾公司于年1月24日通过EMS向如意岛公司发出《解除合同通知》，投递记录显示如意岛公司于同年1月28日签收该文件，故本院认定《总承包合同》及其补充协议于年1月28日解除。
3.关于如意岛公司拖欠的工程款金额及合同解除后逾期付款违约金问题。
关于质保金是否扣除的问题。《总承包合同》专用条款第14.7条约定将结算总价的5%作为质量保修金，在整体工程缺陷通知期限届满后支付。但通用条款第19.6条和第19.7条的约定，承包商通知解除合同后，业主应当向承包商支付已完成工程的价款。本院认为，从年8月停工至今，已超过合同约定的两年的质保期，如意岛公司并未举证证明已完工工程存在质量瑕疵，故质保金不应从拖欠的工程款中扣除。
关于合同解除后的逾期付款违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定及通用条款第19.6条和第19.7条的约定，如意岛公司应当在合同解除后支付全部工程款。逾期支付的，应当依法计算违约金。因合同未约定合同解除后工程款逾期支付的违约金计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，自合同解除之日即年1月28日起至同年8月19日，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。
4.关于港湾公司因停工遭受的损失金额问题。
根据已查明的案件事实，港湾公司自年8月开始的停工是应如意岛公司要求所采取的措施，而如意岛公司要求港湾公司停工的原因是涉案项目存在未取得海域使用权证等违法情形，故导致停工发生的原因在如意岛公司。如意岛公司应当承担港湾公司停工期间的损失。本院认为，本次停工是港湾公司应如意岛公司要求所被动采取的紧急措施，人员、机械设备撤离等应对时间相对不足，且在停工后，如意岛公司一直未能就是否复工以及何时复工作出明确的答复，在此情况下港湾公司派驻必要人员等待复工和留守看护施工现场确有必要。
5.关于如意岛公司是否应当向港湾公司支付合同解除前应付部分工程价款逾期付款违约金的问题。
根据双方在《专用条款》第14.7条（付款的时间安排）中的约定，已计量部分除5%质量保证金外的15%的预留款的支付是以竣工验收、竣工验收备案、发出接受证书为条件的，在停工之日起至年1月28日合同解除前，该15%的预留款并未达到合同约定付款条件。综合考虑逾期支付进度款违约金、停工损失以及合同约定的付款条件，本院认为港湾公司主张该15%预留款自停工之日至合同解除之日的逾期付款违约金没有合同依据和法律依据，应不予支持。
6.关于如意岛公司是否应当向港湾公司赔偿保险未获理赔的损失及逾期付款利息问题。
根据港湾公司在《通用条款》第18.1.1条约定中的约定，作为业主方的被告应当投保“建筑工程一切险及第三者责任险”。被告虽证明其已经购买了该项保险，但其未能举证证明其已经按期足额支付保费。根据已查明的案件事实，在保险期间内，港湾公司因莎莉嘉台风应当获得的保险理赔金额为万元，该万元为扣除免赔额以后的理赔金额，并非受损金额，但却未能获赔。本院认为，港湾公司未能获赔与如意岛公司未能按期足额支付保费具有直接关系，如意岛公司应当对原告未能获赔的部分承担赔偿责任，并承担逾期未能获赔的利息损失。自定损之日即年2月7日起至年8月19日，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。
7.关于如意岛公司是否应当向港湾公司支付未完工程预期利润的问题。
根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的部分不再履行，由此给守约方造成损失的，应当由违约方承担赔偿责任。本案中，涉案合同解除的原因是如意岛公司违约和存在过错，故其应向港湾公司赔偿合同未履行部分的预期利润损失。本院认为，相较于《沿海港口建设工程概算预算编制规定》按照固定比例计算利润，按照港湾公司与如意岛公司签订的合同清单计价计算未履行部分的预期利润更加客观、科学。
8.关于港湾公司是否就如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权的问题。
根据已查明的案件事实，港湾公司所施工的填岛海域并未取得海域使用权证书，海域监管部门已经做出责令退还海域并恢复原状的行政处罚，现该行政处罚已经发生法律效力。而港湾公司填海形成的人工岛正是该行政处罚需要整改的对象，故海口如意岛填岛工程I（东）标段属于《合同法》第六条中“不宜折价、拍卖”的情形，港湾公司不能就如意岛公司拖欠的工程款对该违法人工岛折价或拍卖的价款优先受偿。
9.关于中弘股份是否承担连带保证责任的问题。
首先，中弘股份与港湾公司保证合同关系成立。结合中弘股份年1月22日向港湾公司出具《担保函》的名称、内容，以及年1月28日的《会议纪要》，本院认为中弘股份对如意岛公司在《总承包合同》项下对港湾公司所负债务承担连带责任保证的意思表示明确，担保合同法律关系成立。其次，涉案担保有效。虽然根据《公司法》第16条及中弘股份《公司章程》的有关规定，中弘股份对外担保达到一定数额应当经董事会决议。但本院认为：1.公司对外担保需经董事会审议属公司内部决议程序,不得约束第三人;2.根据中弘股份《公司章程》第条的规定，需经董事会决议的对外担保应当根据所涉标的额与总资产、主营业收入、净利润、净资产等占比来确定，相对于港湾公司，中弘股份对其内部决议程序和相关数据更为熟悉；3.如意岛公司为中弘股份全资子公司，涉案交易的全部收益最终归属于中弘股份，并未损害公司股东的利益；4.认定担保无效,既不利于维护合同的稳定和交易的安全，也有违诚实信用原则。因此，本院认为中弘股份的前述担保不存在《合同法》第52条规定的无效情形，应认定为有效。综上，根据《担保法》第18条的规定，中弘股份对如意岛公司因履行《总承包合同》及其补充协议对港湾公司所负的债务承担连带清偿责任。
二、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》相关规定
16.2由承包人解除合同
16.2.1因发包人违约解除合同
除专用合同条件另有约定外，承包人有权基于下列原因，以书面形式通知发包人解除合同，解除通知中应注明是根据第16.2.1项发出的，承包人应在发出正式解除合同通知14天前告知发包人其解除合同意向，除非发包人在收到该解除合同意向通知后14天内采取了补救措施，否则承包人可向发包人发出正式解除合同通知立即解除合同。解除日期应为发包人收到正式解除合同通知的日期，但在第(5)目的情况下，承包人无须提前告知发包人其解除合同意向，可直接发出正式解除合同通知立即解除合同：（1）承包人就发包人未能遵守第2.5.2项关于发包人的资金安排发出通知后42天内，仍未收到合理的证明；（2）在第14条规定的付款时间到期后42天内，承包人仍未收到应付款项；（3）发包人实质上未能根据合同约定履行其义务，构成根本性违约；（4）发承包双方订立本合同协议书后的84天内，承包人未收到根据第8.1款[开始工作]的开始工作通知；（5）发包人破产、停业清理或进入清算程序，或情况表明发包人将进入破产和（或）清算程序或发包人资信严重恶化，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件（根据有关适用法律）具有与前述行动或事件相似的效果；（6）发包人未能遵守第2.5.3项的约定提交支付担保；（7）发包人未能执行第15.1.2项[通知改正]的约定，致使合同目的不能实现的；（8）因发包人的原因暂停工作超过56天且暂停影响到整个工程，或因发包人的原因暂停工作超过天的；（9）因发包人原因造成开始工作日期迟于承包人收到中标通知书（或在无中标通知书的情况下，订立本合同之日）后第84天的。
发包人接到承包人解除合同意向通知后14天内，发包人随后给予了付款，或同意复工、或继续履行其义务、或提供了支付担保等，承包人应尽快安排并恢复正常工作；因此造成工期延误的，竣工日期顺延；承包人因此增加的费用，由发包人承担。
16.2.2因发包人违约解除合同后承包人的义务
合同解除后，承包人应按以下约定执行：（1）除为保护生命、财产、工程安全的工作外，停止所有进一步的工作；承包人因执行该保护工作而产生费用的，由发包人承担；（2）向发包人移交承包人已获得支付的承包人文件、生产设备、材料和其他工作；（3）从现场运走除为了安全需要以外的所有属于承包人的其他货物，并撤离现场。
16.2.3因发包人违约解除合同后的付款
承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并退还履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（5）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（6）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（7）按照合同约定应返还的质量保证金；（8）因解除合同给承包人造成的损失。
承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。
